נכתב על ידי עו"ד (רו"ח) אליאור בר חן
ככלל, חוק מע"מ מבוסס על "עקרון ההקבלה". בהתאם לעקרון זה, ניתנת לעוסק הזכות לנכות מס תשומות רק כאשר מס התשומות הוא לשימוש בעסקאות החייבות במע"מ. מנגד, לא תקום חבות במע"מ על עסקה שמס התשומות ששימש לביצועה לא הותר בניכוי על פי הדין.
החלופה הראשונה להגדרת "עסקה" שבסעיף 1 לחוק מע"מ קובעת כך: "מכירת נכס או מתן שירות בידי עוסק במהלך עסקו, לרבות מכירת ציוד;"
כמו כן, המונח "מכר" מוגדר אף הוא בסעיף 1 לחוק מע"מ כך: "לעניין נכס — לרבות השכרתו, מקחו אגב שכירות, הקניית רשות לשימוש בו בתמורה, הקניית זכות בו, שימוש בו לצורך עצמי, ולרבות הפקעתו, חילוטו או החרמתו, בתמורה, וכן נתינתו במתנה לרבות מתנה לעובד, ולעניין מקרקעין — גם לרבות פעולה באיגוד מקרקעין כמשמעותה בחוק מס שבח מקרקעין, תשכ"ג-1963 ורישומם בבורסה של ניירות ערך שהנפיק איגוד מקרקעין, כאמור בסעיף 8 לחוק האמור, אך למעט פעולה בנייר ערך הנסחר בבורסה;"
הגדרת "מכר" כאמור, כוללת בתוכה פעולות רצוניות רבות וגם כמה פעולות שאינן רצוניות. המחוקק נתן את דעתו ל"מכר" שלא מרצון ודאג להדגיש שבמקרים כאלו, כגון הפקעה, חילוט והחרמה, נדרשת קיומה של תמורה. רק כאשר מתקבלת תמורה בעבורן, פעולות אלה ייחשבו ל"מכר".
גניבה היא פעולה לא רצונית שנכפית על עוסק, פעולה שלא התקבלה כל תמורה בגינה ואשר איננה מוזכרת בהגדרת "מכר". לכן, גניבה בוודאי שלא תיחשב לפעולה של "מכר" כהגדרתו בסעיף 1 לחוק. מאחר שגניבה איננה נחשבת ל"מכר", לא מתקיימת "עסקה" כהגדרתה בחוק מע"מ ולא קמה חבות במס עסקאות מעצם פעולת הגניבה.
גניבה של מלאי היא חלק אינטגראלי מהסיכונים העסקיים הקיימים בניהול של עסק ואין ספק שמס התשומות שנוכה בגין רכישת המלאי שנגנב — נוכה כדין, מתוך ציפייה כנה ואמיתית למכור את המלאי ולהפיק ממכירתו עסקאות החייבות במע"מ.
בע"ש (חיפה) 141-00 א.ג.מ.ק. למסחר בע"מ נ' מנהל מס ערך מוסף חיפה (ניתן ביום 8/9/2003) אמנם קבע בית המשפט המחוזי שאין לנכות מס תשומות ששימש לרכישת מלאי שנשרף. יחד עם זאת, לאחר מתן פסק הדין, פרסמו רשויות מע"מ הבהרה לעניין יישום פסק הדין, לפיה עוסק שניכה מס תשומות כדין בעבור נכסים שניזוקו (כגון: שריפה, גניבה, פריצה וכו') — נוהג כדין, ואין לדרוש ממנו בחזרה את מס התשומות.
כלומר, עמדת רשויות מע"מ לעניין מלאי שנגנב (כל עוד מדובר במקרה גניבה אמיתי ולא בתכנון מכוון שנעשה על ידי העוסק) היא שיש להתיר בניכוי את מס התשומות ששולם עבור רכישת המלאי וזאת על אף שבסופו של דבר המלאי נגנב ולא דווח כעסקה החייבת במס.
לסיכום, עוסק שניכה מס תשומות ששילם עבור רכישת מלאי אותו תכנן למכור, אך בסופו של דבר המלאי נגנב ולא נמכר — ניכה את מס התשומות כדין ואין לדרוש ממנו להשיב את מס התשומות. כמו כן, פעולת הגניבה כאמור איננה נחשבת ל"עסקה" ואינה חייבת במע"מ.
הכתוב לעיל אינו מהווה ייעוץ משפטי או תחליף לייעוץ משפטי או חוות דעת משפטית. הכתוב לעיל מהווה תיאור כללי בלבד ובלתי מחייב. בכל מקרה יש לפנות לקבלת ייעוץ משפטי מעורך דין.